Journalnummer: 2021-31-5080

Resume

Datatilsynet vurderede, at fordelene ved medlemskab af Magasins kundeklub Goodie mod til gengæld at give samtykke til markedsføring, lå inden for rammerne af et incitament, som en dataansvarlig kan give med henblik på at opnå samtykke, uden at et sådant samtykke kan anses for at være i strid med betingelsen om frivillighed.

Datatilsynet lagde i den forbindelse vægt på, at man som medlem af kundeklubben kan opnå visse fordele, men at man uanset disse fordele, må anses for at have et reelt og frit valg i forhold til køb af Magasins produkter på almindelige vilkår.

Datatilsynet fandt på den baggrund, at Magasins behandling af personoplysninger var sket i overensstemmelse med reglerne i databeskyttelsesforordningen.

Afgørelse

Datatilsynet vender hermed tilbage til sagen, hvor du den 18. maj 2021 har klaget til tilsynet over, at Aktieselskab Th. Wessel & Vett. Magasin Du Nord (herefter ’Magasin’) har krævet, at du skulle give samtykke til at modtage markedsføring ved indmeldelse i Magasins kundeklub, Goodie.

1. Afgørelse

Efter en gennemgang af sagen finder Datatilsynet, at Magasins behandling af personoplysninger er sket inden for rammerne af reglerne i databeskyttelsesforordningens^[1] artikel 6, stk. 1, jf. artikel 4, nr. 11.

Nedenfor følger en nærmere gennemgang af sagen og en begrundelse for Datatilsynets afgørelse.

2. Sagsfremstilling

Det fremgår af sagen, at du den 9. maj 2021 kontaktede Magasin og gjorde opmærksom på, at du ønskede at blive medlem af Magasins kundeklub, Goodie Card, uden samtidig at modtage nyhedsbreve fra Magasin. I den forbindelse anførte du, at det samtykke, Magasin indsamlede, ikke var frivilligt og derfor ikke er i overensstemmelse med de databeskyttelsesretlige regler.

Magasin besvarede henvendelsen og oplyste om, at medlemskab af kundeklubben var betinget af, at Magasin kunne sende markedsføring. Det var derfor ikke muligt at framelde sig modtagelse af markedsføring uden også at framelde sig kundeklubben. Magasin bemærkede endvidere til dine kommentarer om samtykkets frivillighed, at frivillighedskriteriet blev vurderet som led i den løbende administration af medlemsprogrammet, og at Magasin på baggrund af lovtekst, vejledninger og tidligere afgørelser havde vurderet, at samtykket overholdt betingelsen om frivillighed. Magasin lagde i den forbindelse vægt på, at du uden medlemskab stadig havde mulighed for at købe samme varer og modtage services til markedspriser.

Ved e-mail af 18. maj 2021 rettede du henvendelse til Datatilsynet angående Magasins behandling af oplysninger om dig til markedsføring, herunder at det samtykke, Magasin indsamlede til behandlingen, var i strid med de databeskyttelsesretlige regler.

Gorrissen Federspiel Advokatpartnerselskab (herefter ’Gorrissen’) fremkom den 12. juli 2021 på vegne af Magasin med en udtalelse til Datatilsynet, som du efterfølgende fik mulighed for at komme med bemærkninger til. Datatilsynet modtog dine bemærkninger ved e-mail af 17. august 2021.

Ved e-mail af 15. december 2021 fremsendte Gorrissen en kopi af den samtykketekst, som Magasin benyttede i forbindelse med din tilmelding til Magasin Goodie. Af samtykketeksten fremgår bl.a. følgende:

”[   ] Ja, jeg accepterer vilkår og betingelser for Magasin Goodie og tilladelse til at modtage markedsføring fra Magasin du Nord om nuværende og kommende produkter og services, der sælges og tilbydes i Magasins stormagasiner og på Magasin.dk (se produktsortiment og eksempler på services her). Med i mit samtykke hører, at Magasin må sende mig fx e-mails, hvor de beder mig opdatere mit samtykke. Magasin må også sende mig tilbud om produkter og services fra samarbejdspartnere, som jeg kan se her. Magasin må kontakte mig via fx e-mails, push-beskeder i app, sms og sociale medier (fx Facebook).

…”

Samtykketeksten indeholdt ét afkrydsningsfelt, som du havde mulighed for at krydse af.

Gorrissen oplyste endvidere, at Magasin på tidspunktet for Datatilsynets henvendelse havde iværksat en proces rettet mod en opdatering af samtykketeksten, og at opdateringen forventeligt vil blive implementeret i Magasins systemer snarest. Den opdaterede samtykketekst er formuleret på følgende måde:

”[   ] Jeg accepterer vilkår for Goodie.

 [   ] Jeg samtykker til at modtage målrettede henvendelser via e-mail, push-beskeder i tilknyttede apps, og sms fra Magasin du Nord (”Magasin”) med nyheder, tilbud, kampagner og konkurrencer, der vedrører de produkter og services, som Magasin udbyder.

For at kunne målrette henvendelserne til mig, vil Magasin benytte oplysninger (navn, kontaktdetaljer, køn, fødselsdato, interesser, købshistorik, brug af fordele og søgeadfærd) tilknyttet mit Goodie medlemskab eller indsamlet via cookies på magasin.dk via særskilt cookiesamtykke.

Jeg kan i Magasins persondatapolitik læse nærmere om, hvordan Magasin som dataansvarlig behandler mine personoplysninger i forbindelse med mit Goodie medlemskab.

Jeg kan altid trække mit samtykke tilbage via fx magasin.dk eller Goodie appen. Hvis jeg trækker mit samtykke tilbage, så ophører mit medlemskab af Goodie.

[TILMELD]

2.1. Magasins bemærkninger

Gorrissen har overordnet på vegne af Magasin anført, at Magasin behandler oplysninger om dig til brug for markedsføring, idet du som medlem af Magasin Goodie-kundeklub modtager markedsføring vedrørende medlemstilbud og –fordele.

For så vidt angår omfanget af markedsføringen har Gorrissen anført, at det samtykke, der indhentes ved indmeldelse i Magasin Goodie-kundeklubben alene omfatter målrettet markedsføring om nuværende og kommende produkter og services, der sælges og tilbydes i Magasins stormagasiner og på www.magasin.dk samt fra Magasins samarbejdspartnere. De indsamlede personoplysninger deles ikke med de nævnte samarbejdspartnere, og den pågældende markedsføring målrettes alene ved brug af oplysninger om adfærden på/i Magasins hjemmeside/app.

Det er Magasins vurdering, at det samtykke til markedsføring, der er påkrævet i forbindelse med tilmelding til Magasin Goodie-kundeklubben er i overensstemmelse med kravene i databeskyttelsesforordningen, og således er at anse som en frivillig, specifik, informeret og utvetydig viljestilkendegivelse fra dig. Samtykket er i øvrigt dokumenteret, og kan trækkes tilbage.

Til det af dig anførte om, at samtykket ikke er frivilligt, idet medlemskabet ophører, hvis du ikke samtidig accepterer at få tilsendt markedsføring, har Magasin gjort gældende, at du som medlem af Magasin Goodie-kundeklubben opnår en række fordele, og til gengæld betinger Magasin sig et separat samtykke til modtagelse af markedsføring ved tilmeldingen. Derved sikres det, at kundeklub-konceptet kan være til gensidig fordel. Adgangen til at kunne henvende sig til medlemmer af kundeklubben med særlige tilbud og om de fordele, der er forbundet med Magasin Goodie er med andre ord af væsentlig betydning for Magasin.

Gorrissen har i den forbindelse anført, at der kan drages en parallel til de tilfælde, hvor erhvervsdrivende tilbyder rabatter til gengæld for markedsføringssamtykke, hvilket også er én fordel blandt flere, som et medlem af kundeklubben får. Hvis en forbruger ikke ønsker at give samtykke, kan vedkommende ikke blive medlem af Magasin Goodie og dermed opnå de fordele, der er forbundet hermed. Forbrugeren vil imidlertid ikke være afskåret fra at købe bestemte produkter/services, blot fordi der ikke gives et samtykke – de vil blot skulle henholde sig til almindelige priser og de generelle rabatter, der er gældende hos Magasin. Det er med andre ord frivilligt, om en kunde vil afgive et markedsføringssamtykke til gengæld for de nævnte fordele eller købe produkter/services på almindelige markedsvilkår.

Medlemmer kan til enhver tid tilbagekalde sit samtykke til markedsføring med den konsekvens, at medlemsskabet af Magasin Goodie-kundeklubben ophører. Der er ingen omkostninger forbundet med at tilbagekalde samtykket, og i forbindelse med tilmelding til kundeklubben oplyses der tydeligt om, at tilbagekaldelse af samtykket medfører, at medlemsskabet ophører.

På den baggrund er det Magasins opfattelse, at samtykket opfylder kravet om frivillighed, idet forbrugere, der ikke ønsker at give samtykke, har et reelt alternativt, hvilket består i muligheden for at købe produkterne på almindelige vilkår. Der er grundlæggende tale om et tilbud om opnåelse af fordele, der kan accepteres ved afgivelse af et samtykke.

Gorrissen har endvidere henvist til en afgørelse fra det østrigske datatilsyn[2], som i november 2018 vurderede, at en ”consent or pay”-model er i overensstemmelse med databeskyttelsesreglerne.

Gorrissen har desuden henvist til EDPB’s vejledning[3] om samtykke, hvor følgende fremgår:

”The controller could argue that his organisation offers data subjects genuine choice if they were able to choose between a service that includes consenting to the use of personal data for additional purposes on the one hand, and an equivalent service offered by the same controller that does not involve consenting to data use for additional purposes on the other hand. As long as there is a possibility to have the contract performed or the contracted service delivered by this controller without consenting to the other or additional data use in question, this means there is no longer a conditional service. However, both services need to be genuinely equivalent.”

Gorrissen har anført, at Forbrugerombudsmandens praksis er i tråd med ovenstående, idet Forbrugerombudsmanden anser et samtykke for frivilligt, hvis det er muligt at vælge mellem enten at betale for en service, eller at give samtykke til gengæld for adgang til servicen.

Endvidere har Gorrissen henvist til Datatilsynet vejledning om samtykke, hvor følgende fremgår:

“En dataansvarlig kan i et vist omfang motivere de registrerede til at give samtykke ved, at der er en fordel forbundet med at samtykke. Indmeldelse i en forretnings fordelsprogram kan f.eks. indebære rabatter, som motiverer kunden til at give samtykke til at modtage reklamemateriale fra forretningen. Den rabat eller de fordele et samtykke til et fordelsprogram medfører, udelukker ikke, at samtykket kan anses for at være frivilligt. Det er dog vigtigt at være opmærksom på, om manglende samtykke medfører negative konsekvenser for den registrerede, som ikke vil give samtykke – f.eks. i form af meromkostninger.”

Gorrissen har i den forbindelse anført, at afsnittet i Datatilsynets vejledning om samtykke også gør sig gældende for den medlemsfordel, der består i digitale kvitteringer, der gemmes i Goodie-app’en, og som du har henvist til i din henvendelse. I den forbindelse bemærkes det, at der ved køb i Magasins stormagasiner altid er mulighed for at få en fysisk kvittering for sit køb, ligesom kvitteringen ved køb på www.magasin.dk sendes pr. e-mail. Disse kvitteringer indeholder de samme oplysninger og opfylder samme formål som de digitale kvitteringer, der gemmes i Goodie-app’en, og udgør derfor en tilsvarende service. Det er derfor alene formatet, der er anderledes for Goodie-medlemmer.

2.2. Dine bemærkninger

Du har overordnet anført, at Magasin kræver et samtykke til modtagelse af markedsføring i forbindelse med indmeldelse i Magasin Goodie-kundeklubben i strid med de databeskyttelsesretlige regler, idet samtykket ikke er frivilligt og derfor ikke opfylder de betingelser til samtykke, der følger af databeskyttelsesreglerne.

Du har endvidere anført, at det ikke er muligt at trække sit samtykke til markedsføring tilbage, uden også at melde sig ud som Goodie card-medlem, og at du derfor stilles dårligere i Magasin, end hvis du var medlem. Du har i den forbindelse oplistet en række af de fordele, der er forbundet med Goodie-kundeklubben, som bl.a. tæller rabatter, mulighed for deltagelse i konkurrencer, fri fragt for ordrer over 499 kr. mv.

Du har endvidere understreget, at klagen alene vedrører, at det ikke er muligt at frasige sig markedsføring i forbindelse med indmeldelse i kundeklubben, og at Magasin på den anden side gerne må bruge oplysninger om dig til digitale kvitteringer og optjening af point.

Til det af Magasin anførte om digitale kvitteringer, har du gjort gældende, at det er yderst problematisk, at Magasin binder digitale kvitteringer på et samtykke til markedsføring, da kunder mister adgang til gyldige købsbeviser. Dette er med til at skade forbrugeren, da denne ikke længere kan dokumentere et køb i forbindelse med reklamation eller lignende.

3. Begrundelse for Datatilsynets afgørelse

3.1. Behandlingsgrundlag

Af databeskyttelsesforordningens artikel 6, stk. 1, litra a, følger det, at behandling af personoplysninger er lovlig, hvis den registrerede har givet samtykke til behandling af sine personoplysninger til et eller flere specifikke formål.

Et samtykke fra den registrerede defineres i databeskyttelsesforordningens artikel 4, nr. 11, som:

”Enhver frivillig, specifik, informeret og utvetydig viljestilkendegivelse, hvorved den registrerede ved erklæring eller klar bekræftelse indvilliger i, at personoplysninger, der vedrører den pågældende, gøres til genstand for behandling.”

Magasin har anført, at behandlingen af oplysninger om dig til markedsføringsformål, som sker i forbindelse med tilmelding til kundeklubben, sker på baggrund af samtykke, jf. databeskyttelsesforordningen artikel 6, stk. 1, litra a.

Det skal herefter vurderes, om samtykket kan anses for at være gyldigt.

Ved at basere en behandling af personoplysninger på et samtykke, skal den dataansvarlige give den registrerede et frit valg og kontrol over personoplysninger om dem selv, hvorfor et samtykke skal være frivilligt. Et samtykke vil ikke være afgivet frivilligt, hvis den registrerede ikke har et reelt eller frit valg. Enhver form for upassende pres på eller påvirkning af den registreredes frie vilje medfører, at samtykket er ugyldigt.

En dataansvarlig kan i et vist omfang motivere en registreret til at give samtykke ved, at der er en fordel forbundet med samtykket, så længe det ikke vil have negative konsekvenser, hvis samtykket trækkes tilbage[4]. Den omstændighed, at den registrerede eventuelt kan opnå en fordel ved at tilmelde sig kundeklubben hos Magasin, indebærer efter Datatilsynets opfattelse ikke i sig selv, at samtykket ikke kan anses for frivilligt.

3.2. Magasins samtykkeløsning

På baggrund af det oplyste i sagen, er det Datatilsynets vurdering, at de fordele, der er knyttet til medlemskab af kundeklubben mod samtykke til markedsføring, ligger inden for rammerne af et incitament, som en dataansvarlig kan give med henblik på at opnå samtykke, uden at et sådant incitament kan anses for være i strid med betingelsen om frivillighed, jf. artikel 4, nr. 11. Datatilsynet har herved navnlig lagt vægt på, at du som medlem af kundeklubben kan opnå visse fordele, men at du uanset disse fordele, må anses for at have et reelt og frit valg i forhold til køb af Magasins produkter på almindelige vilkår.

For så vidt angår dine bemærkninger om Magasins opbevaring af digitale kvitteringer, finder Datatilsynet, at din manglende mulighed for at få en digital kvittering ikke er til en sådan ulempe for dig, at samtykket bliver ugyldigt, idet du har mulighed for at få kvittering for køb enten fysisk eller digitalt ved online-køb.

Datatilsynet finder på den baggrund, at Magasins behandling af personoplysninger er sket i overensstemmelse med reglerne i databeskyttelsesforordningen, jf. artikel 6, stk. 1, litra a, jf. artikel 4, nr. 11.

[1] Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse).

[2]   DSB-D122.931/003-DSB/2018

[3]   Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, Version 1.1., Adopted on 4 May 2020

^[4]    Se Det Europæiske Databeskyttelsesråds retningslinjer 5/2020 vedrørende samtykke iht. forordning 2016/679 (version 1.1., vedtaget den 4. maj 2020), pkt. 48.